pour naviguer dans le présent l’esprit tranquille
Révision juridique : Me Samuel MARTEL, notaire et conseiller juridique du GROUPE BOUDREAU ET ASSOCIÉS – Notaires et Avocats
Notre mission, en tant que parents, est d’avancer avec nos enfants à travers les différentes étapes qu’ils rencontrent. Nous veillons tous à les accompagner adéquatement vers l’avenir qui leur appartient, et c’est souvent avec émotion et fierté que nous les regardons prendre leur envol vers la vie qu’ils ont choisie.
Avec notre enfant qui présente un handicap ou une incapacité, la situation se présente souvent différemment. C’est avec beaucoup de créativité que l’on doit alors s’inventer une nouvelle vie pour continuer d’avancer.
Depuis que notre enfant fait partie de notre vie, notre rôle de parent représente une mission de tous les instants dans laquelle nous avons déployé, et déployons toujours, temps, efforts et énergies. En plus de planifier le bien-être physique et émotionnel de cet enfant différent, nous devons en plus veiller à ce qu’il devienne le plus autonome possible.
Parfois sans le vouloir, nous nous projetons vers l’avenir et ce qu’il réserve à notre famille, ce qui donne lieu à plusieurs questionnements. Qu’adviendra-t-il de notre enfant lorsqu’il deviendra majeur ? Qui continuera à se soucier de sa protection et de son bien-être lorsqu’il sera impossible pour nous de le faire ? Sommes-nous certains que quelqu’un quelque part veillera sur lui avec les mêmes attentions que nous et surtout, qu’il le fera dans le seul et réel intérêt de notre enfant ? Autant de questions qui surgiront tôt ou tard et qui méritent des réponses fiables… Et ce, de préférence plus tôt que trop tard !
Faire des petits pas pour planifier l’avenir permet d’apaiser nos inquiétudes au quotidien et augmente les probabilités que notre enfant conserve la qualité des soins déjà mis en place par notre équipe parentale. Il importe donc pour chaque parent de mettre en oeuvre, dès maintenant, des mécanismes qui protégeront l’enfant, et ce, peu importe les situations qu’il pourrait rencontrer, au cours de sa vie. Personne n’aime envisager le pire, mais afin d’avoir une idée claire de ce qui pourrait se produire légalement lors d’un décès ou d’une situation d’inaptitude, voici quelques scénarios.
Notre enfant est encore mineur
Scénario 1
Et si... l'un de nous, comme parent, décède ou devient inapte
Aucune incidence : l’autre parent, toujours vivant et lucide, demeure tuteur de nos enfants mineurs et agit seul avec les mêmes pouvoirs et obligations, et ce, peu importe le statut matrimonial des parents et le contexte de garde de l’enfant.
Scénario 2
Et si... tous les deux, comme parents, décédons
Si le dernier parent décédé n’a pas fait de testament :
La loi (Code civil du Québec) doit alors s’appliquer.
La loi ne ressent pas d’émotions et ne prend pas en considération les caractéristiques qui nous sont propres, car la loi est la même pour tous.
Ainsi, nos enfants mineurs seront pris en charge par la personne désignée à la suite d’une longue procédure de nomination de tuteur, pouvant nécessiter l’intervention du Curateur public du Québec et/ou du Directeur de la protection de la jeunesse. Cette décision sera prise suivant une réunion de famille des survivants. La présence d’au moins cinq personnes est requise lors de cette rencontre, qui aboutira sur la formation d’un conseil de tutelle. Ce conseil de tutelle sera constitué de trois personnes. La procédure devra se conclure par un jugement rendu par le tribunal.
La loi (Code civil du Québec) vient également « s’en mêler » en décidant pour nous des personnes qui hériteront de nos biens, dans des proportions et selon un ordre bien précis, déjà établis en fonction de notre situation familiale.
Voici un résumé des cas les plus fréquemment rencontrés :
Saviez-vous que?
Saviez-vous que si nous n’avons fait aucun testament, notre conjoint de fait n’héritera aucunement de notre maison, de notre argent et de nos autres biens, et ce, même si nous partageons notre vie avec lui depuis plus de 50 ans ?
En effet, le conjoint de fait n’est pas reconnu dans la loi (Code civil du Québec) et il donc est considéré comme une tierce personne, au même titre que le voisin, de sorte qu’il n’hérite pas de nos biens.
Pour aller plus loin
Le site Éducaloi est une source fiable qui répond aux questions sur la loi au Québec.
Si le dernier parent décédé a fait un testament :
Son testament s’applique intégralement, selon les volontés qui y sont prévues. La loi n’a donc pas à s’appliquer dans ce cas-ci à moins, bien sûr, que le testament soit incomplet. Ainsi, le tuteur nommé au testament entre en fonction dès qu’il accepte d’agir, sans avoir à obtenir un jugement du tribunal.
Le nouveau tuteur doit ensuite informer le Curateur public du Québec de sa nomination. Un conseil de tutelle devra également être formé, à la suite d’une réunion de famille, pour faire office de vigie et ainsi s’assurer que le nouveau tuteur désigné exécute les obligations auxquelles il est tenu.
Le testament, à quoi sert-il ?
Par définition, le testament est « un acte juridique unilatéral, révocable, établi dans l’une des formes prévues par la loi, par lequel le testateur dispose, par libéralité, de tout ou partie de ses biens, pour n’avoir d’effet qu’à son décès. »1
Le testament sert donc à nous faire entendre malgré notre absence, par des instructions écrites, claires et précises quant à la distribution de notre argent et de nos autres biens, afin qu’ils soient transmis à ceux et celles que nous avons choisis, sans complications juridiques ni conflits.2
Il nous permet de prévoir, par exemple :
- Qui seront nos héritiers ?
- À quel moment, de quelle façon et dans quelles proportions nos biens seront distribués entre nos héritiers ?
- Quelles seront les protections accordées à nos héritiers ?
- Qui sera le liquidateur (personne de confiance chargée d’administrer et de liquider les biens de notre succession) ?
- Quels seront les pouvoirs et obligations du liquidateur ?
- Qui sera le tuteur (personne de confiance chargée de s’occuper de nos enfants mineurs) ?
- Qu’adviendra-t-il de nos organes et de nos tissus en cas de décès accidentel ?
Saviez-vous que?
Saviez-vous que la rédaction du testament est un acte individuel ?
En effet, il est interdit pour un couple de faire un testament conjoint dans un seul et même document. Chacun doit avoir le sien !
Plus d’un type de testaments… lequel choisir ?
La loi reconnaît trois types de testaments valides au Québec, soit :
Un testament pour pouvoir «garder le contrôle» après notre décès…
En principe, après notre décès, nous ne pouvons plus contrôler, pour les années à venir, ce qu’il adviendra de nos biens et de nos enfants. En effet, une fois nos déclarations de revenus produites auprès des gouvernements, nos dettes payées et notre succession liquidée et achevée, le liquidateur doit, sans tarder, remettre et distribuer nos biens à nos héritiers et ce, peu importe leur âge et leur condition.
Il existe toutefois deux mécanismes pouvant être prévus à notre testament, qui offrent davantage de contrôle et permettent que la remise de nos biens à nos héritiers soit échelonnée dans le temps.
La fiducie, quoi sert-elle ?
La fiducie permet d’atteindre plusieurs objectifs. Dans un contexte de testament, il s’agit de la seule façon complète et sécurisante légalement reconnue par la loi nous permettant de planifier le contrôle de nos biens après notre décès. La fiducie devient utile et nécessaire quand nous cherchons à la fois à avantager notre enfant et à éviter que ce dernier administre ses biens, en raison de son inexpérience, de sa vulnérabilité, de son handicap ou de son incapacité.
Avantages :
- Elle permet de structurer les soins, l’éducation et le bien-être de notre enfant tout au long de sa vie en permettant de pourvoir à ses besoins, pour lui permettre de conserver le même niveau de vie qu’il avait du temps où nous, parents, étions toujours présents;
- Elle assure à notre enfant une protection financière à long terme, car elle met les biens de son héritage à l’abri de la saisie par tous les créanciers à l’égard de qui il serait endetté;
- Elle peut générer plusieurs avantages sur le plan fiscal;
- Elle nous assure que nos biens ne seront pas mal utilisés, mais plutôt rentabilisés et remis graduellement à notre enfant, selon ses nécessités.
Inconvénients :
- Coût élevé;
- L’intervention et les conseils d’un notaire et même d’un fiscaliste sont nécessaires afin de s’assurer que la fiducie mise en place respecte toutes les exigences de la loi;
- La démarche entraine des frais et des honoraires de gestion relativement importants, et ce, sur une longue échéance, en raison de la rédaction des clauses particulières de fiducie lors de la préparation du testament, de sa mise en oeuvre au décès et du maintien de son existence pour les années suivantes.
Belle idée !
Il existe toutes sortes de planifications ou de stratégies concrètes à envisager pour pourvoir aux frais et honoraires liés à la fiducie.
Par exemple, il peut être intéressant de souscrire de notre vivant une assurance-vie d’un montant suffisant, dont l’indemnité lors de notre décès pourra être transférée à la fiducie.
C’est donc à tort que certains croient que le mécanisme de la fiducie est réservé aux personnes bien nanties.
La fiducie, mode d’emploi
Les fiduciaires sont choisis par nous et désignés dans notre testament. Ils sont généralement au nombre de trois : il s’agit souvent de l’autre parent, s’il est encore en mesure d’agir, de membres proches de la famille, de personnes de confiance qui connaissent bien notre enfant ou encore de professionnels compétents comme un notaire, un comptable ou un fiscaliste.
Les fiduciaires ne jouent pas le rôle de tuteur à notre enfant mineur. Leur fonction se limite à administrer les biens qui composent l’héritage de notre enfant et à prendre toutes les décisions nécessaires à cet égard. C’est à nous que revient le droit de prévoir dans notre testament les pouvoirs que nous voulons accorder aux fiduciaires : soit nous leur donnons une grande discrétion dans les décisions à prendre, leur conférant une certaine souplesse, soit nous leur imposons des règles plus rigides qu’ils se devront de respecter.
Saviez-vous que?
Saviez-vous qu’il existe plusieurs types de fiducies autres que celles prévues dans le testament ?
Il est effectivement possible de créer une fiducie qui existera même de notre vivant, pour nous protéger personnellement ou encore pour protéger notre conjoint ou nos enfants. Pour en savoir plus, renseignez-vous auprès de votre notaire !
Recommandation d'un intervenant à un autre
Faites un testament notarié
Choisir de faire un testament notarié, c’est simplifier la vie des êtres chers que nous laissons dans le deuil à notre décès. C’est également s’assurer qu’ils pourront exécuter nos directives en toute quiétude et sans embûches. En fait, c’est la meilleure façon de leur dire qu’ils étaient importants pour nous de notre vivant et que malgré notre décès, nous continuons de veiller sur eux, où que nous soyons.
Me Samuel Martin, notaire et conseiller juridique
Pour aller plus loin
Le site internet de la Chambre des notaires du Québec est une mine d’or d’information sur le sujet.
Justice Québec répond aussi aux questionnements en lien avec le testament, quelle que soit sa forme.
Scénario 3
Et si... tous les deux, comme parents, nous devenons inaptes
Nous devenons inaptes quand nous n’avons plus les capacités de nous occuper de notre propre personne et de nos propres biens, en raison :
- de la vieillesse,
- d’un accident,
- de maladies,
- de déficiences ou de problèmes de santé quelconques.
L’inaptitude doit être constatée par les trois types de professionnels suivants :
- un médecin par un rapport médical,
- un psychologue ou travailleur social par un rapport psychosocial,
- un greffier ou un notaire accrédité par un jugement.
Évidemment, une fois inaptes, nous ne pouvons plus nous occuper de nos enfants mineurs. Quelqu’un doit donc prendre le relai.
Si le seul parent survivant devient inapte et n’a pas fait de mandat en cas d’inaptitude :
La loi (Code civil du Québec) doit alors s’appliquer.
La procédure applicable est alors la même que lorsque le dernier parent décède sans avoir fait de testament.
Si le seul parent survivant devient inapte et qu’il a fait un mandat en cas d’inaptitude :
Son mandat en cas d’inaptitude s’applique intégralement, selon les volontés qui y sont prévues. La loi n’a donc pas à s’appliquer dans ce cas-ci à moins, bien sûr, que le mandat en cas d’inaptitude soit incomplet. Ainsi, le tuteur nommé au mandat en cas d’inaptitude entre en fonction dès qu’il accepte d’agir, sans avoir à obtenir un jugement du tribunal.
La procédure applicable est alors la même que lorsque le dernier parent devient inapte et qu’il a fait un mandat d’inaptitude.
Le mandat en cas d'inaptitude, à quoi sert-il ?
« Le mandat en cas d’inaptitude est un document écrit dans lequel une personne, appelée mandant, désigne en toute lucidité une autre personne, appelée mandataire, pour voir à sa protection ou à l’administration de ses biens, ou les deux à la fois, dans l’éventualité où la maladie ou un accident la priverait de ses facultés de façon temporaire ou permanente. » 3
Le mandat en cas d’inaptitude est un document distinct du testament, car chacun d’eux sert à des fins différentes et s’applique à des moments différents. Si le testament s’applique à notre décès, le mandat en cas d’inaptitude s’applique si nous sommes déclarés inaptes au sens de la loi.
Le mandat en cas d’inaptitude nous permet de prévoir, par exemple :
- Qui sera notre mandataire aux biens (personne de confiance chargée de prendre toutes les décisions concernant nos biens) ?
- Qui sera notre mandataire à la personne (personne de confiance chargée de prendre toutes les décisions concernant notre personne en regard de questions de soins de santé ou d’hébergement, par exemple) ?
- Qui sera le tuteur à nos enfants mineurs (personne de confiance chargée de s’occuper d’eux) ?
- Quelles seront nos directives en cas de fin de vie, dans des cas de maintien de la vie par des moyens artificiels ou si notre état est jugé irréversible, par exemple ?
Plus d’un type de mandats en cas d’inaptitude… lequel choisir ?
La loi reconnait deux types de mandats en cas d’inaptitude valides au Québec, soit :
Pour aller plus loin
Vous trouverez plusieurs documents et renseignements utiles sur les mandats en cas d’inaptitude sur le site du Curateur public du Québec.
Finalement, même si nous n’avons ni testament ni mandat en cas d’inaptitude, nous pouvons nommer, malgré tout, un tuteur à nos enfants mineurs en signant le formulaire « Déclaration de tutelle dative » prévu à cet effet et en le transmettant au Curateur public du Québec.
Ce formulaire est accessible sur le site du Curateur public du Québec.
Saviez-vous que?
Le tuteur désigné selon nos volontés a toujours le droit de refuser de s’occuper de notre enfant mineur.
C’est pourquoi il est recommandé de valider au préalable si les personnes que nous voudrions désigner comme tuteur sont réellement intéressées à agir à ce titre. De plus, il est important de prévoir dans nos documents plusieurs tuteurs remplaçants au cas où l’un d’eux décède, refuse ou soit incapable d’agir le temps venu.
